首页夫妻离婚都不要女儿，判不许离！判决问题出在哪？
本文转载自公众号：涉外家事与财富传承
今日看点
近日，一则离婚案件登上了微博热搜，90后夫妻起诉离婚，都不想抚养孩子，结果一审法院判决不准离婚，引发了民众的热议，也引起了广大法律业内人士的瞩目和思考。
据查，该案当事人为一对90后夫妻，2016年登记结婚，并生育了一个女儿。后来，二人夫妻感情破裂，争吵不断，于2020年4月份开始了分居生活。随着双方矛盾不断加深，妻子刘某起诉至法院离婚，丈夫也同意离婚。二人对夫妻共同财产和共同债务都没有争议，唯独在女儿的抚养问题上，达不成一致意见，双方均不愿抚养女儿。法官经过多次调调解，均未成功。扬中法院审理认为，双方感情确已破裂，且都同意离婚，但孩子尚且年幼，在未妥善解决孩子的抚养权问题之前，双方不准离婚。
| 网友说 |
对于法院这一判决，有网友叫好，也有网友评论认为，如果夫妻双方都不愿意抚养孩子，即使不判离婚，将孩子硬塞在他们手中，并不利于孩子的成长，有鉴于此，应剥夺夫妻二人的抚养权、监护权，将孩子交给福利院或为孩子寻找有愿意收留的家庭，这样更利于孩子的成长。
| 律师说 |
对此，业内法律同仁纷纷表达了不同观点，作出诸多回应。
北京市某律师指出，子女抚养问题首要的责任人是其父母，应通过法规、政策引导父母承担起抚养子女的责任。按法律规定，只有孤儿、查不到生父母的未成年人、生父母有特殊困难无力抚养子女时，该未成年人可以被收养。也就是说并未规定父母双方均不愿抚养子女时，该子女可被收养。儿童福利和收养中心一般收养的是弃婴，而弃婴的父母双方有涉嫌触犯遗弃罪，可能面临刑事责任。
河南某律师也表示，本案中孩子的父母健在，只是不愿抚养，而不是没有抚养能力，将孩子送到福利院或者其他家庭并不可取，也不利于孩子的成长。
本案法官助理表示，只有在父母严重侵犯未成年子女的合法权益等情况下才会被剥夺监护权。而在本案中，夫妻双方都尽到了对孩子的抚养义务。
也有不少人称：“小女孩现在生活得好好的，没有受到虐待”。
对以上观点，不再做评述。我们认为，此案作为典型的中国普通（非涉外）离婚诉讼，所有人在谈论相关法律问题时，也应该了解和考量对本案最为重要的问题：我国已经批准承认《儿童权利公约》，该公约确立的儿童利益最大化原则内容也应该在本案表述中有所体现和反映。
什么是儿童权利公约
What is Convention on the Rights of the Child?
《儿童权利公约》（Convention on the Rights of the Child） 是联合国1989年11月20日第44届联合国大会第25号决议通过的，第一部有关保障儿童权利且具有法律约束力的国际性约定，条约于1990年9月2日生效，适用于全世界各国儿童，即18岁以下的任何人。1991年12月29日，第七届全国人民代表大会常务委员会第23次会议批准了《儿童权利公约》，从此《儿童权利公约》成为我国认可的有法律效力的国际公约。 截至2015年10月，缔约国为196个，该公约旨为世界各国儿童创建良好的成长环境。
儿童利益最佳原则，见诸于该公约第3条第一款规定“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”1989年《儿童权利公约》的规定从此确立了儿童利益最大化原则，在儿童权利保护法律体系中起到最为提纲挈领的地位和作用。
澳洲沈寒冰律师就此案表示：“该判决是在中国签署儿童权利公约三十年后出现的，但相关媒体、专家，没有一个提到”儿童最佳利益原则，非常遗憾”。他还认为：儿童保护在中国婚姻家庭法领域道路漫长而崎岖，要改变的不仅仅是立法，还有观念和视角维度。
沈律师还介绍：澳洲和中国差不多在同一时间加入了儿童权利公约，与中国相比较，在适用路径上，特别是婚姻家庭法领域上有很大区别。
澳大利亚立法者自加入儿童权利公约后除制定了一系列相关的儿童保护立法外，在婚姻家庭法领域就做了四次基于儿童权利公约精神要求的“儿童最佳利益”原则对1975年的联邦家庭法做了调整。在决定儿童抚养令的时候，除首先要遵循“儿童最佳利益”原则外，还要求在可能的前提下要求父母共同承担抚养孩子责任。律师在代理案件的时候，针对抚养问题，要首先以儿童作为主体来考虑而并非以父母的需求，而且考虑儿童的利益的视角必须是基于儿童视角出发，这是遵循儿童权利公约中的“尊重儿童”原则。而父母共同承担抚养孩子的责任，除非父母共同抚养对孩子存在不利的先决条件也是出自于“儿童最佳利益”原则，是儿童最佳利益原则的进一步体现。
中国自加入公约后，出台了很多的法律，但是这些法律相比澳洲法律，缺少对儿童保护方面的具体规定、缺少可执行性，尤其是在婚姻家事方面没有像澳大利亚那样对儿童权利保护做出细致规定。
中国立法如何转化和落实《儿童权利公约》？
Chinese Law
《民法典》第三十五条明确规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。第一千零四十四条规定，收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益。禁止借收养名义买卖未成年人。探究最有利于未成年子女、被监护人、被收养人等原则立法原意，可以看出，《民法典》再次明确《儿童权利公约》儿童利益最大化原则，这进一步加强了对儿童发展权、受保护权、参与权的保护。
我们知道，对儿童的保护仅仅单靠原则等几条法律规定是不够的，《民法典》作出规定只是开始，与儿童权利相关的其他方面的法律法规也应当顺应《民法典》和司法实践趋势作出修订，如未成年人保护法、刑事领域的相关法律规定等，让权利保护条文具体化，便于实务操作。如何在我国的相关规定尚不全面的法律环境下，尊重《儿童权利公约》原则和具体规定，实现儿童利益保护，也是目前我们重点思考的问题。
中国（非涉外）离婚诉讼司法实务如何体现、适用《儿童权利公约》
Application
儿童利益最大化原则确立的根本目的在于保护和促进儿童健康成长，强调儿童法律问题不再仅仅只是家庭的问题，国家在对待儿童权利问题上应承担自己的责任。如前所述，基于对国际条约的遵守，我们国家已以法典立法形式认可和确立了“儿童利益最大化”原则，从国家层面表明认可《儿童权利公约》原则和具体规定的效力，对我国司法实务具有指导意义，接下来的问题是司法实务如何适用和体现？
从本案中不难发现，法院在审理该案时，参考适用了《民法典》的立法原则以及相关规定进行判决。由于“儿童利益最大化原则”在我国法律体系中的规定还尚不全面，内涵过于宽泛，导致在实践中可操作性低，很难依赖法官的自由裁量权直接在个案中得到全面适用。
我们认为，“儿童利益最大化原则”必须成为婚姻家事案件的优先适用和考虑的原则，《儿童权利公约》中的原则和具体规定应该得到遵守，一个值得我们深思的问题是：司法实务中遇到类似本案的国内（非涉外）离婚诉讼，是否可直接适用联合国《儿童权利公约》的具体细则和条款？
通过案例检索，我们发现，国内已有非涉外案件在判决内容中体现了国际条约，且在司法实践中得到支持，比如在全国首例代孕监护案( 2015) 沪一中少民终字第 56 号，法院在判决书说理部分中就引用联合国《儿童权利公约》第 3 条确立的儿童最大利益原则。最高人民法院院长周强在《最高人民法院工作报告》中对此案做了如下肯定表述: 上海法院审结全国首例代孕引发的监护权纠纷案，以“儿童利益最大化”原则明确监护权归属。
近年来在研究领域，也有不少学者主张，条约可以在非涉外案件中直接适用。华东政法大学国际法学院王勇教授在其发表的《论我国法院在非涉外案件中直接使用条约的证成与完善》一文中，就论证了我国非涉外案件中引用国际条约有其正当性和必要性，完善我国条约适用制度，包括法院在非涉外案件中直接适用条约的制度，意义重大。
如上所述，如在国内（非涉外）离婚诉讼中体现、适用《儿童权利公约》，则婚姻家事法官思维不能再局限于婚姻家事等民事法律，这无疑给基层法院审理法官法律知识多元化提出更高要求，应该是一个巨大挑战。
婚姻家事法官应具备国际视野和国际法、冲突法思维
Legal Reform
此案为国内的一般婚姻家事案件，在当前，非涉外离婚案件《儿童权利公约》中的儿童利益最大化原则被忽略，很正常。
一方面，国内婚姻家事案件数量众多，风险大，且均由基层法院审理，基层法院法官已苦不堪言，的确没有精力和时间考量国际相关法律。
另一方面，婚姻家事案件涉及身份、财产等诸多问题，矛盾冲突难以化解。从法律层面来看，《民法典》婚姻家庭编并没有多少条文。几个看似简单的法律问题，如夫妻债务、父母出资买房都能困扰最高司法机构多年，使得相关法律同仁年年探讨、月月交流，更何况基层法院法官。
当前基层法官除审理一般国内离婚案件外，还要审理涉外婚姻家事案件，且涉外家事纠纷越来越多，此类跨境家事纠纷更多涉及到国际法、国际私法，由此必须了解、学习国际相关法律。但不得不说，让审理婚姻家事案件的基层法官再对国际相关法律进行学习，参与到更复杂、陌生的国际法、国际私法领域学习交流，或许是一种一厢情愿的期待，是一件几乎不可能的事。理由是：我们涉外婚姻家事论坛已举办六届，每次参与的法官不超过5人。即使是每年中国国际私法年会，参会的法官有几个，但没有一个是基层法院的法官。
如今已有很多资深法官意识到此问题，正在积极推动司法实务界与国际私法领域的交流，北京高院去年就专门对北京家事法官做过一期涉外婚姻家事培训。所以说，法官不积极参与或有诸多原因，司法机关应该从制度及内部激励层面予以鼓励。
总之，就本案看，婚姻家事基层法官要有国际视野和国际相关法律思维。从司法实务看，当前基层法官也审理涉外婚姻家事纠纷，应该了解掌握国际条约、国际私法等法律。从长远看，国内高净值客户设立的跨境家族信托系民事信托，与金融领域商事信托完全不同，未来5年到10年诉至法院的越来越多的跨境家族信托纠纷将给司法审判带来巨大挑战，最后，用笔者送给北京婚姻家事法官的一句话与大家共勉：跨境家族信托纠纷也应由具备信托知识的家事法官进行审理，婚姻家事法官大有可为。
